SUSPENSIÓN
DE LA ORDENANZA DEL MUNICIPIO MARACAIBO QUE DESIGNA A LOS BANCOS AGENTES DE
RETENCIÓN DEL ISAE (PUNTOS DE VENTA) Y ESTABLECE LOS PAGOS ANCLADOS EN EL PETRO
Por: Gustavo A. Zambrano M
@tavozambrano
Por medio de la sentencia N°
0255 de fecha 12 de agosto de 2019, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo
de Justicia, expediente 19-0360, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza
Jover, admite un recurso de nulidad por inconstitucional ejercido
por el BANCO PROVINCIAL S.A. BANCO
UNIVERSAL contra la Ordenanza de Licencia e Impuesto sobre Actividades
Económicas de Industria, Comercio y Servicios de Índole Similar en el Municipio
Maracaibo del Estado Zulia, publicada en la Gaceta Municipal de Maracaibo N°
341-2018 de fecha 28 de diciembre de 2018, y adicionalmente, acuerda
la solicitud de medida cautelar de suspensión de dichas Ordenanzas, hasta tanto
se resuelva el fondo de la acción de nulidad; por último se mantiene
por ultraactividad, la Ordenanza sobre
Licencia e Impuesto a las Actividades Económicas, Comerciales, Industriales, de
servicio y de índole Similar en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia,
publicada en la Gaceta Municipal de Maracaibo N° 289-2016, de fecha 23 de
Diciembre de 2016
La admisión del recurso de nulidad
por inconstitucional y la procedencia de la solicitud de medida cautelar de suspensión de
la Ordenanza, se fundamentan en el hecho de
que la designación de agentes de retención del ISAE a la banca en
aquellos casos en los que se utilizan puntos
de venta para concretar el pago a favor de un contribuyente del Impuesto respecto
de operaciones comerciales por él celebradas, siempre que el banco cuente con
establecimiento permanente en el Municipio Maracaibo y el punto de venta se
encuentre igualmente ubicado en esa jurisdicción y administrado por él. El
Concejo Municipal al sancionar la Ordenanza en cuestión, no midió el impacto
financiero por el significativo costo que representa efectuar los ajustes
tecnológicos y la gestión operativa, como por la responsabilidad solidaria que
supondrá el incumplimiento en que incurra de una norma que estiman de imposible
aplicación., así como tampoco, la viabilidad práctica de su implementación.
Por otra parte, la Ordenanza hacer
referencia al Petro como modalidad de unidad de cuenta y los Decretos dictados
en relación al mismo, indicaron que los referidos artículos violan la reserva
de ley en materia penal prevista en el numeral 6 del artículo 49 de la
Constitución, al adoptar por una parte, al Petro como unidad de cuenta y, por
la otra, la seguridad jurídica.
El TSJ considera que podría
existir disconformidad entre la Ordenanza impugnada, sus actos de ejecución y
la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues se trata de una
materia referida a la potestad tributaria o impositiva, que involucra preceptos
que establecen algunos principios de coordinación en el ejercicio de las
competencias para legislar en materia financiera, fiscal y monetaria.
Igualmente, advierte el
peligro de causar un gravamen irreparable para todos los contribuyentes del
ISAE en el Municipio Maracaibo, quienes se verán obligados a adelantar un
impuesto mayor al debido; así como para los bancos, quienes deberán desarrollar
su plataforma tecnológica para las exigencias y su incumplimiento generará
responsabilidad solidaria de las obligaciones tributarias derivadas
A continuación el detalle de
los argumentos del demandante y la posición asumida por la Sala Constitucional
del Máximo Tribunal de la República:
“(…)
El 17 de julio de 2019, el
abogado Juan Cristóbal Carmona Borjas, inscrito en el Instituto de Previsión
Social del Abogado bajo el número 28.860, actuando con el carácter de apoderado
judicial del BANCO PROVINCIAL S.A. BANCO
UNIVERSAL, interpusieron ante esta Sala Constitucional recurso de nulidad
conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra los
artículos 35, párrafo segundo; 71; 147.4 y 148 de la Ordenanza de Licencia e
Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio y Servicios de
Índole Similar en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, publicada en la
Gaceta Municipal de Maracaibo N° 341-2018 de fecha 28 de diciembre de 2018.
(…)
Los apoderados judiciales de
la parte recurrente, luego de realizar una síntesis de los fundamentos por los
cuales consideraban la procedencia, admisibilidad y la competencia de esta Sala
Constitucional para conocer del presente recurso de nulidad, señalaron lo siguiente:
Que, la referida Ordenanza
establece en su artículo 35 así como el resto de las normas en ella contenidas
relativas a agentes de retención “…aunado a las declaraciones del Director del
SEDEMAT, son suficientes para asumir que ha sido adoptada por el Concejo
Municipal del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, la práctica registrada en
otros municipios del país para designar a la banca, pública y privada, como
agentes de retención del ISAE, cuando en las operaciones económicas gravadas
con ese título se recurre a los puntos de venta como medio para concretar su
pago, con la sola diferencia de que en esas otras entidades se ha actuado a
esos fines mediante decretos dictados
por alcaldes”.
Que de la lectura de lo
dispuesto en el artículo 13 conjuntamente con lo establecido en el artículo 35
“…pudieran dar a entender que basta con esta última disposición para considerar
que la banca ha sido designada agente de retención del ISAE en aquellos casos
en los que se utilizan puntos de venta para concretar el pago a favor de un
contribuyente del ISAE respecto de operaciones comerciales por él celebradas,
siempre que el banco cuente con establecimiento permanente en el Municipio
Maracaibo y el punto de venta se encuentre igualmente ubicado en esa
jurisdicción y administrado por él”.
Que resulta evidente que el
Concejo Municipal al sancionar la Ordenanza en cuestión, y especificamente, el
segundo párrafo del artículo 35, “…no midió el impacto financiero que, para sus
destinatarios el mismo supone, así como tampoco, la viabilidad práctica de su
implementación”.
La parte recurrente relató el
funcionamiento del sistema de puntos de venta para evidenciar que lo dispuesto
en el segundo párrafo del artículo 35 de la Ordenanza impugnada es de imposible
ejecución, si se le considera en conjunto con el resto de los municipios que se
han acogido a esa política; así como la gran complejidad para la banca de saber
en qué lugar en concreto se llevó a cabo la actividad comercial gravada con el
ISAE, en el uso de los puntos de venta inalámbricos.
Que con base en ello, estiman
que el artículo 35 de la Ordenanza recurrida viola los derechos económicos
previstos en los artículos 112, 113 y 299 de la Constitución, así como la
reserva de la materia bancaria al Poder Nacional y su calificación como
servicio público, y constituye una evidente usurpación de funciones del Concejo
Municipal del Municipio Maracaibo del Estado Zulia respecto de las competencias
exclusivas del Poder Nacional en materia financiera, fiscal y de políticas
macroeconómicas.
Luego de transcribir los
artículos 71, 147.4 y 148 de la misma Ordenanza y hacer referencia al Petro
como modalidad de unidad de cuenta y los Decretos dictados en relación al
mismo, indicaron que los referidos artículos violan la reserva de ley en
materia penal prevista en el numeral 6 del artículo 49 de la Constitución, al
adoptar por una parte, al Petro como unidad de cuenta y, por la otra,
eventualmente violentar la irrectroactividad de la ley prevista en el artículo
24 de la Carta Magna.
En efecto, alegaron la falta
de competencia y la ausencia de norma reguladora del Petro como unidad de
cuenta fluctuante que “permita al Presidente de la República o a órganos de la
Administración Pública utilizarla”, por ello estiman que los artículos 147.4 y
148 de la ordenanza atentan contra la reserva legal y afectan la seguridad
jurídica.
Denunciaron además la
invalidez que existe en su criterio respecto del artículo 91 del Código
Orgánico Tributario que “…pudiera extenderse al caso de La Ordenanza, de
pretender aplicar la Alcaldía de Maracaibo supletoriamente lo previsto en
aquella norma nacional, en tanto terminaría aplicándose retroactivamente la
ley”.
Además, alegaron que los
artículos 71, 147.4 y 148 son violatorios de lo dispuesto en el artículo 163.4
de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, dado el evidente exceso que
registran las sanciones previstas en dicha normativa local.
En el escrito también indicó
los vicios de nulidad por ilegalidad de la Ordenanza, al chocar con
disposiciones como las contenidas en el artículo 210 de la Ley Orgánica del Poder
Público Municipal, al alterar la base imponible del ISAE.
Finalmente, solicitó la
nulidad de los artículos impugnados y mientras se decide dicho recurso pidió,
como medida cautelar, la suspensión de dichos artículos, pues inciden sobre un
universo indeterminado o indeterminable de sujetos, en lo que respecta a los
retenidos y, sobre una categoría de sujetos determinados, estos son los bancos
designados como agentes de retención como su mandante, “…corriendo los riesgos
propios de esa condición (…), sobre ella recae una obligación que de no ser
cumplida se traduce en una responsabilidad solidaria con el contribuyente en
cuanto a la obligación tributaria, así como en la posibilidad de que le sean
impuestas multas…”.
(…)
Admitido el recurso de
nulidad, esta Sala observa que la parte recurrente, solicitó la suspensión de
los artículos 35, párrafo segundo; 71; 147.4 y 148 de la Ordenanza de Licencia
e Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio y Servicios de
Índole Similar en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, publicada en la
Gaceta Municipal de Maracaibo N° 341-2018 de fecha 28 de diciembre de 2018, y
al respecto alegó la vulneración del artículo 316 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela, que prevé lo siguiente: “El sistema
tributario procurará la justa distribución de las cargas públicas según la
capacidad económica del o la contribuyente, atendiendo al principio de
progresividad, así como la protección de la economía nacional y la elevación
del nivel de vida de la población; para ello se sustentará en un sistema
eficiente para la recaudación de los tributos”.
Asimismo indicaron que la
aplicación de dichas disposiciones donde se imponen obligaciones como sujetos
pasivos de la obligación tributaria con la designación de agentes de retención
y percepción, con la consiguiente obligación de efectuar el oportuno
enteramiento y la emisión de los comprobantes que deben ser entregados a los
contribuyentes establecido en los artículos objeto de nulidad, significa un
grave impacto financiero para sus destinatarios, por el significativo costo que
representa efectuar los ajustes tecnológicos y la gestión operativa, como por
la responsabilidad solidaria que supondrá el incumplimiento en que incurra de
una norma que estiman de imposible aplicación.
(…)
Esta Sala se ha pronunciado
respecto de los extremos requeridos por el artículo 130 de la Ley Orgánica del
Tribunal Supremo de Justicia, señalando al efecto que tales requerimientos son
necesariamente concurrentes junto al especial extremo consagrado en el
parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, es decir,
que debe existir fundado temor de que se causen lesiones graves o de difícil
reparación cuyo origen ha de ser la aplicación de la norma impugnada, de manera
tal que, faltando la prueba de cualquiera de estos elementos, el Juez
constitucional no podría bajo ningún aspecto decretar la medida preventiva,
pues estando vinculada la controversia planteada en sede constitucional con
materias de Derecho Público, donde puedan estar en juego intereses generales,
el Juez debe además realizar una ponderación de los intereses en conflicto para
que una medida particular no constituya una lesión de intereses generales en un
caso concreto.
Así pues, el juez acordará la
medida preventiva solicitada cuando exista presunción del derecho que se
reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del
fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio
(periculum in mora), ya que en función de la tutela judicial eficaz, las
medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los
jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos
que preceptúa la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe
dictarlas.
En sentencias números 523
(caso: Alexis Viera Brandt), 1293 (caso: Ordenanza de Timbre Fiscal del
Distrito Metropolitano de Caracas) y 2733 (caso: Cámara de Transporte del
Centro “Catacentro”), dictadas el 8 de junio de 2000, 13 de junio de 2002 y 30
de noviembre de 2004, respectivamente, se asentó que la procedencia frente a
una solicitud de medida cautelar, depende fundamentalmente de que se verifiquen
ciertos requisitos, tales como la apariencia de buen derecho -fumus boni
iuris-, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo
-periculum in mora- y que, adicionalmente, se ponderen los intereses en
conflicto.
Precisado lo anterior, debe
analizarse en primer término, la concurrencia de los elementos previstos en la
Ley, los cuales determinan, tal como antes se refirió, la procedencia de las
medidas cautelares. En primer lugar, el fumus boni iuris, con el objeto de
concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación, que emana
de los argumentos de inconstitucionalidad formulados; y, en segundo lugar, el
periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del
requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de
violación de un derecho constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido
de forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto
la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio
irreparable en la definitiva a la parte que alega la lesión.
Así las cosas, al proceder la inaplicación
cuando un interés de orden jurídico lo justifique, con base en el imperio del
derecho y la justicia, el cual rige no sólo a favor del Estado sino también en
beneficio de los particulares, esta Sala debe llevar a cabo la verificación de
si en el presente caso concurren los extremos de procedencia de las medidas
cautelares ya referidos –el peligro en la mora “periculum in mora” y la
presunción de buen derecho “fumus boni iuris”- (vid. sentencia Nº 756, del 5 de
mayo de 2005, caso: Defensor del Pueblo).
En el presente caso, esta Sala
observa que a la luz de las disposiciones constitucionales referidas como
violadas en el escrito de nulidad, en especial la que refiere la competencia
del Poder Público Nacional en materia financiera, fiscal y económica, artículo
318 de la Carta Magna, se desprende que en principio -sin que ello implique
adelantar opinión respecto de la resolución del mérito de la pretensión de
nulidad y sí sólo como argumento jurídico referencial- podría existir
disconformidad entre la Ordenanza impugnada, sus actos de ejecución y la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues se trata de una
materia referida a la potestad tributaria o impositiva, que involucra preceptos
que establecen algunos principios de coordinación en el ejercicio de las
competencias para legislar en materia financiera, fiscal y monetaria.
De igual forma debe señalarse
que, del análisis de los requisitos de Ley sobre la procedencia de la medida
cautelar solicitada, se desprende, con respecto al fumus boni iuris, que en el
caso sub judice el mismo emana de los argumentos de inconstitucionalidad
formulados y de la obligación impuesta en una de las normas impugnadas que
genera responsabilidad y consecuentes sanciones.
Por otra parte, del análisis
de los argumentos de la parte actora, se advierte el peligro de infructuosidad
del fallo final -periculum in mora- dado que sería posible, de la aplicación de
la norma impugnada, causar un gravamen irreparable para todos los
contribuyentes del ISAE en el Municipio Maracaibo, quienes se verán obligados a
adelantar un impuesto mayor al debido; así como para los bancos como el
recurrente, quienes deberán desarrollar su plataforma tecnológica para las
exigencias y su incumplimiento generará responsabilidad solidaria de las
obligaciones tributarias derivadas.
Respecto de la ponderación de
intereses, afirma el actor que con la medida se estarían salvaguardando el
servicio público que ofrecen las instituciones bancarias y se protegen los
intereses generales del Municipio Maracaibo, pues se colocaría en riesgo la
recaudación de recursos.
Así, dados los requisitos
legales exigidos para la procedencia de la medida cautelar peticionada y con
base en lo expuesto, la Sala suspende los efectos de la Ordenanza de Licencia e
Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio y Servicios de
Índole Similar en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, publicada en la
Gaceta Municipal de Maracaibo N° 341-2018 de fecha 28 de diciembre de 2018,
hasta tanto se decida la causa principal, por lo que se mantiene en plena
aplicación por ultractividad la Ordenanza sobre Licencia e Impuesto a las
Actividades Económicas, Comerciales, Industriales, de servicio y de índole
Similar en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, publicada en la Gaceta
Municipal de Maracaibo N° 289-2016, de fecha 23 de diciembre de 2016. Así se
decide.
Por último, se insta a la
conformación de una mesa técnica entre la Alcaldía del Municipio Maracaibo del
Estado Zulia y los contribuyentes, con la finalidad de realizar el análisis de
los acuerdos y diferencias respecto de las disposiciones de la Ordenanza
impugnada, e informar de las resultas a esta Sala. Así se decide.
(..)”
Nos contactamos nuevamente los
próximos días con otro asunto de interés para todos.
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